Протокол № 23 от 21 декабря 2019 года заседания Совета АП ЯНАО

26.12.2019 15:17

ПРОТОКОЛ № 23

заседания Совета АП ЯНАО

21 декабря 2019 г.                гор. Новый Уренгой

Присутствовали:

1. Президент - Новкин В.Я.

2. Вице-президент - Квирая В.Ш.

3. Члены Совета: Бурлаков В.И., Власенко В.А.

Примечание: С членами Совета Коноваловым В.П.., Поповым А.Н. повестка заседания и принятие по ней решения согласовывались с использованием средств связи.

Председательствующий: Новкин В.Я.

Секретарь: Квирая В.Ш.

ПОВЕСТКА  ЗАСЕДАНИЯ:

1. Утверждение «Разъяснения» адвокату Воробьеву В.А. об использовании адвокатом технических средств при проведении следственных действий (инф. Новкина В.Я.).

Бурлаков В.И. доложил проект «Разъяснения» по заявлению адвоката Воробьева В.А. об использовании адвокатом технических средств при проведении следственных действий с целью аудиозаписи допросов, очных ставок и др. с участием подзащитного.

По данному вопросу выступили Квирая В.Ш., Новкин В.Я., которые предложили утвердить предлагаемые «Разъяснения».

Обменявшись мнениями, руководствуясь ст. 31 ч. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»,

СОВЕТ РЕШИЛ:

1. Утвердить «Разъяснения» адвокату Адвокатского кабинета города Новый Уренгой АП ЯНАО Воробьеву В.А. об использовании адвокатом технических средств при проведении следственных действий.

2. Данное решение разместить на официальном сайте Адвокатской палаты Ямало-Ненецкого автономного округа в разделе «Для адвокатов».

Председательствующий:                                                                     В.Я. Новкин

Секретарь:                                                                                         В.Ш. Квирая

Утверждено решением Совета

Адвокатской палаты Ямало-Ненецкого

автономного округа

от 21 декабря 2019 г. (протокол № 23).

 РАЗЪЯСНЕНИЯ

Адвокату адвокатского кабинета города Новый Уренгой АП ЯНАО Воробьеву В.А.

Рассмотрев заявление адвоката Адвокатского кабинета города Новый Уренгой Адвокатской палаты ЯНАО Воробьева В.А. о возможности использования адвокатом технических средств при проведении следственных действий с целью аудиозаписи проводимых с участием подзащитного (подозреваемого, обвиняемого) допросов, очных ставок и др. и необходимо ли для этого получение согласие (разрешение) следователя (дознавателя), Совет Адвокатской палаты Ямало-Ненецкого автономного округа (далее -Совет Адвокатской палаты ЯНАО) разъясняет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 «Кодекса профессиональной этики адвоката» нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящего Кодекса, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 18 «Кодекса профессиональной этики адвоката» адвокат, действовавший в соответствии с разъяснениями Совета относительно применения положений настоящего Кодекса, не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

Частью 6 ст. 164 и частью 4 ст. 189 УПК РФ предусмотрено, что необходимость и порядок применения технических средств при производстве следственных действий определяются следователем.

Совет Адвокатской палаты ЯНАО разъясняет, что, предположение о том, что именно в компетенции следователя (дознавателя) находится вопрос о возможности применения технических средств иными лицами, участвующими в следственном действии, основаны на неверном понимании и толковании уголовно-процессуального закона.

Совет Адвокатской палаты ЯНАО разъясняет, что приведенные выше положения закона регламентируют полномочия и действия следователя (дознавателя) при проведении следственных действий, а не полномочия адвоката при осуществлении им защиты по уголовному делу, которые установлены другими нормами уголовно-процессуального законодательства.

Указанные нормы, регламентирующие полномочия защитника, основаны на конституционной гарантии защиты каждым своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации), в то время как полномочия властного субъекта уголовного судопроизводства, в том числе следователя (дознавателя), строго ограничены дозволениями и запретами, содержащимися в соответствующих нормах закона.

В дополнение к указанному выше Совет Адвокатской палаты ЯНАО обращает внимание на то, что в уголовном судопроизводстве применение различными участниками уголовного судопроизводства технических средств допускается в связи с принятием различных процессуальных решений и в различных процессуальных ситуациях, например, при реализации права на ознакомление с материалами уголовного дела (п. 12 ч. 2 ст. 42, п. 13 ч. 4 ст. 47, п. 7 ч. 1 ст. 53, ч. 2 ст. 217 УПК РФ и др.). Стороны также могут пригласить специалиста для применения технических средств при исследовании материалов уголовного дела (ч. 1 ст. 58, ч. 4 ст. 271 УПК РФ). Технические средства контроля могут применяться при реализации мер пресечения в виде домашнего ареста и запрета определенных действий (ч. 10 ст. 107, ч. 11 ст. 105.1 УПК РФ). При этом в указанных выше случаях следователь (дознаватель) не имеет каких-либо полномочий по даче разрешения или согласия на применение технических средств. Участники уголовного судопроизводства самостоятельно и независимо от следователя или иных должностных лиц определяют необходимость их применения.

Что же касается применения технических средств при производстве следственных действий, то ч. 6 ст. 164 УПК РФ содержит общее правило, допускающее применение технических средств и способов обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств, и устанавливает обязанность следователя (дознавателя) предупредить о применении технических средств лиц, участвующих в следственном действии, перед началом его проведения.

В случае копирования информации, содержащейся на электронном носителе, следователь (дознаватель) в протоколе следственного действия обязан указать на примененное техническое средство, порядок его применения, электронные носители информации и полученные результаты (ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ).

При производстве следственного действия могут применяться стенографирование, фотографирование, аудио- и видеозапись, материалы которых хранятся при уголовном деле (ч. 2 ст. 166 УПК РФ). В протоколе должны быть указаны технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ).

В отдельных случаях применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным, заменяя участие понятых (ч. 1.1 и 3 ст. 170 УПК РФ).

По инициативе следователя (дознавателя) или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются (ч. 4 ст. 189 УПК РФ).

Анализ приведенной выше совокупности норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих применение технических средств при производстве следственных действий, подтверждает вывод Совета Адвокатской палаты ЯНАО о том, что этими нормами устанавливается порядок применения технических средств именно следователем (дознавателем).

При этом Совет Адвокатской палаты ЯНАО обращает внимание на особенности и условия применения следователем (дознавателем) технических средств:

1. перед началом производства следственного действия, в котором следователь (дознаватель) намерен применить техническое средство, он обязан предупредить об этом лиц, участвующих в следственном действии;

2. в протоколе следственного действия должно быть указано о применении следователем (дознавателем) технических средств;

3. материалы, полученные в результате применения следователем (дознавателем) технических средств при производстве следственного действия (электронные носители информации), должны храниться при уголовном деле.

Вместе с тем приведенные выше нормы как в отдельности, так и в совокупности не содержат положений, предоставляющих следователю (дознавателю) полномочий разрешать или запрещать другим участникам следственного действия использовать технические средства.

Пункт 6 части 2 ст. 38 УПК РФ предусматривает, что следователь (дознаватель) «уполномочен осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом».

Поскольку УПК РФ не содержит норм, устанавливающих полномочия следователя (дознавателя) по дискреционному определению права иных лиц, участвующих в следственном действии, пользоваться техническими средствами, Совет Адвокатской палаты ЯНАО считает, что адвокат, который действует в качестве защитника по уголовному делу, должен руководствоваться нормами, регламентирующими именно права и полномочия защитника при производстве следственного действия.

Статья 53 УПК РФ предусматривает, что защитник вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим кодексом (п. 5 ч. 1), знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому (п. 6 ч. 1), использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты (п. 11 ч. 1).

Как уже было указано выше, в УПК РФ не установлен запрет на применение защитником технических средств при проведении следственных действий.

Таким образом, исходя из отсутствия законодательного запрета защитнику применять технические средства при проведении следственных действий и отсутствия полномочий следователя (дознавателя) по даче разрешения на применение защитником технических средств при проведении следственных действий или отказу в этом, Совет Адвокатской палаты ЯНАО приходит к выводу о праве адвоката - защитника без получения согласия (разрешения) следователя (дознавателя) использовать технические средства,  в том числе и для аудиозаписи следственных действий.

Ограничение права защитника использовать технические средства при проведении следственного действия не имеет разумного основания, не может быть оправдано законными интересами следствия (дознания) или иными конституционно значимыми целями, допускающими соразмерные ограничения прав и свобод.

В качестве дополнительного подтверждения своего разъяснения Совет Адвокатской палаты ЯНАО обращает внимание на то, что уголовно-процессуальное законодательство прямо не предусматривает использование защитником в ходе проведения следственного действия, например, ручки и бумаги для фиксации хода, содержания и результатов следственного действия. Несмотря на это, такой способ повсеместно применяется в адвокатской практике и не вызывает какого-либо возражения со стороны следователей (дознавателей). Между тем, правовое основание для использования ручки и бумаги в качестве способа фиксации хода, содержания и результатов следственного действия, аналогично вышеприведенному - этот способ не запрещен уголовно-процессуальным законодательством (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

Совет Адвокатской палаты ЯНАО также отмечает, что применение защитником технических средств при проведении следственных действий может способствовать объективной фиксации хода и результатов следственного действия путем дальнейшего сравнения фактически полученных результатов с содержанием протокола следственного действия и принесения обоснованных замечаний на протокол следственного действия.

Помимо этого, технические средства могут быть использованы защитником в целях фиксации неправомерных действий следователя (дознавателя) и (или) оперативных сотрудников перед производством следственного действия, в ходе его или по его окончании.

Результаты применения технических средств позволят защитнику более эффективно изучать материалы уголовного дела, подготавливать обоснованные жалобы и ходатайства, своевременно реагировать на факты нарушения законодательства должностными лицами, ведущими производство по уголовному делу, что в итоге повысит уровень оказания квалифицированной юридической помощи и полностью соответствует назначению уголовного судопроизводства и защитника в нем.

Наконец, использование технических средств при проведении следственных действий может являться средством самозащиты от потенциальных необоснованных обвинений в отношении адвоката в совершении действий, не соответствующих требованиям закона или профессиональной этики.

Совет Адвокатской палаты ЯНАО обращает внимание, что у защитника имеются два способа обеспечения использования технических средств при проведении следственных действий:

1. заявление соответствующего ходатайства следователю (дознавателю), удовлетворение которого позволит не только зафиксировать факт, ход и результаты следственного действия, но и получить дополнительное объективное доказательство в виде приложения к протоколу следственного действия;

2. самостоятельная фиксация факта, хода и результатов следственного действия, что не гарантирует приобщение электронного носителя к материалам уголовного дела, но позволяет использовать данные аудиозаписи при подготовке различных актов процессуального реагирования и (или) при доказывании факта совершения правонарушения в отношении защитника и (или) его доверителя. При этом применение следователем (дознавателем) технических средств при проведении следственного действия не лишает защитника права на самостоятельное параллельное применение собственных технических средств, в том числе, ведение аудиозаписи.

Совет Адвокатской палаты ЯНАО полагает, что распространение практики применения защитниками технических средств, в том числе, ведение ими аудиозаписи следственных действий, будет способствовать созданию условий для законного, лишенного угроз, запугиваний и обмана, собирания доказательств по уголовному делу и обеспечения прав и законных интересов всех участников следственного действия.

На основании изложенного выше Совет Адвокатской палаты Ямало-Ненецкого автономного округа разъясняет, что адвокат вправе без согласия (разрешения) следователя (дознавателя) применять технические средства, в том числе аудиозапись при проведении следственных действий (допросы, очные ставки и др.) и по этому основанию адвокат не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности вследствие отсутствия в действиях (бездействии) адвоката нарушений норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, включая «Кодекс профессиональной этики адвоката».

Президент    

Адвокатской палаты

Ямало-Ненецкого автономного округа     В.Я. Новкин

Скачать Протокол № 23 от 21 декабря 2019 года заседания совета АП ЯНАО в формате .doc